La jurisprudencia interna cierra la puerta y aparecen las primeras sentencias en contra. y esa línea de admisión quedó truncada.

La jurisprudencia interna cierra la puerta y aparecen las primeras sentencias en contra. y esa línea de admisión quedó truncada. 

El Ministerio Fiscal había presentado una demanda contra esa resolución de 18/2/2009 por considerar que el reconocimiento admitido permitía eludir la norma del artículo 10 (lo que no deja de ser cierto) y que, para evitar esa vía de escape, ésta debía considerarse como de orden público español. El Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, que conoció el asunto, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2010 estimando la impugnación del Fiscal y ordenando cancelar esa inscripción. Y la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial (2011).

Interpuesto recurso de casación por infracción del artículo 14 de la Constitución, entre otros motivos por vulneración del principio de igualdad, al considerar discriminatoria esa imposibilidad de inscripción de la filiación en favor de dos varones, éste fue desestimado por sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. Ésta confirmó así el tradicional criterio denegatorio, que admite sólo como madre a la gestante, y que considera al art 10 como norma de Orden Público internacional. La sentencia fue aprobada sólo por cinco de los nueve magistrados de la sala, con un voto particular de los cuatro restantes. Lo que es buena prueba de las dificultades de encontrar una solución para estos supuestos. Resulta interesante exponer tanto sus argumentos como las dudas que sobre los mismos se plantean.
• El citado artículo 10, para el TS, impide que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, evita que sean así “cosificados” y que se mercantilice la gestación. Pero la mujer gestante que renuncia de esta forma a la maternidad de su gestado ¿Está necesariamente atentando contra su propia dignidad y reduciéndose a cosa? ¿Lo hacen incluso quienes realizan esas gestaciones gratuitamente y por puro altruismo, por el simple deseo de ayudar a quienes no pueden tener hijos por sí?
El TS condena esta vía como medio de mercantilizar la gestación, y le parece aberrante que determinados intermediarios puedan realizar negocio con ello. Sin embargo otras actividades de ayuda a la gestación, como por ejemplo a través de implantes in vitro, se realizan por instituciones con ánimo de lucro, y ello no se considera condenable ¿Por qué en este caso, cuando se buscan los mismos objetivos de facilitar una paternidad que no es posible naturalmente, el prestar esos servicios con lucro ha de merecer esa condena? ¿Dónde está el límite de lo mercantil?
• La admisión o reconocimiento de efectos legales, para el TS, permitiría la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Pero la opción gratuita tampoco se considera admisible. Y si media precio, esas madres gestantes ¿Han de considerarse necesariamente explotadas? Las incomodidades, esfuerzos y riesgos de una gestación por cuenta de otros ¿Ha de rechazarse siempre que puedan ser retribuidas? Y esa vía para paliar una situación de pobreza ¿Es necesariamente condenable? ¿Se ha de privar necesariamente a mujeres sin otros recursos y que no deseen ser madres de esa posibilidad de mejorar su fortuna?
Al cabo si es posible contratar trabajos que exigen esfuerzos físicos o situaciones de mayor riesgo ¿Cuál es entonces el factor diferenciador en la gestación por sustitución?

El voto particular se pregunta por qué ha de considerarse explotada la mujer gestnate que ha consentido voluntaria, informada y libremente, con ploena conciencia de la trascendencia de ese acuerdo. Máxime cuando, como ocurre en los estados norteamericanos que lo permiten, tal consentimiento se ha prestado ante una autoridad judicial que veía que se haya producido con todas las garantías.

• El TS considera también como argumento el que el reconocimiento de esta determinación de la filiación conseguida en el extranjero llevaría a que sólo quienes dispongan de elevados recursos económicos pudieran acceder a esta vía y establecer este tipo de relaciones paterno filiales. Sin embargo estas mayores opciones de los que tienen más recursos se acepta naturalmente en muchos otros campos y servicios ¿Acaso se debería prohibir la cirugía estética en sus múltiples variantes porque no pueda acceder a ella la generalidad de la población? Y si la restricción ha de afectar de una forma especial a la materia de la reproducción por considerarse en ella imprescindible una igualdad estricta, aunque sea a base de rigurosas limitaciones ¿Por qué permitimos entonces instituciones privadas de ayuda a la reproducción cuando la asistencia es de otro tipo, como las implantaciones in vitro en general?
• El alto Tribunal pretende con su criterio amparar el interés superior del menor. Pero es bastante dudoso que éste se consiga queriendo atribuir la “correcta” filiación a una madre gestante que desde el comienzo de la gestación no ha querido tener ese hijo como propio. Esos menores quedan de hecho, con la negativa al reconocimiento, en situación de abandono. Y han de seguir el largo y complejo proceso de la adopción, para que culmine con la selección de unos padres diferentes.
En estos casos ¿Se ha de descartar el elegir como padres legalmente reconocidos precisamente a quienes quisieron tener ese hijo, hicieron para ello esfuerzos, no sólo económicos, han propiciado y hecho posible su nacimiento y son, además, sus padres genéticos? El propio TS no tiene más remedio que reconocer en su sentencia que su solución “puede causar inconvenientes” a los menores.

Ese interés de los menores, en la práctica, se ve gravemente perjudicado con la solución denegatoria. Durante largos años los niños crecen y crean vínculos afectivos con sus padres genéticos, reconocidos como tales en el país de nacimiento, que se han ocupado de ellos desde el primer momento y que pueden mantener esta situación con tan solo prolongar la estancia en dicho país. ¿Tiene sentido el colocarles en situación de incertidumbre jurídica durante años para finalmente arrebatárselos para dárselos a otros padres distintos?